BGH: Werbung als Dienst der Informationsgesellschaft und die Auswirkungen auf die DSGVO

9. Januar 2018

BGH: Werbung als Dienst der Informationsgesellschaft und die Auswirkungen auf die DSGVO

Werbung für Tabakprodukte auf der Startseite seines Internetauftritts stellt einen Dienst der Informationsgesellschaft dar und verstößt damit gegen das Verbot der Tabakwerbung gemäß §21a Abs. 4 VTabakG und §19 Abs. 3 TabakerzG in Verbindung mit §3a UWG. Dies hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 5.10.2017 entschieden und damit die Revision gegen das Oberlandesgericht München (OLG München) vom 21.4.2016 auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Was hat das mit dem Datenschutz zu tun?

Wir klären auf:

Hintergrund des Urteils

Auf der Startseite der Website der Beklagten, einem mittelständischen Tabakhersteller, befand sich am 4.11.2014 eine Abbildung, die vier Tabakerzeugnisse konsumierende, gut gelaunte jüngere Personen darstellte. Eine Unterlassungserklärung durch die Beklagte erfolgte trotz Abmahnung durch den Kläger (ein Mitglied der Liste qualifizierter Einrichtungen nach §4 UKlaG) unter Bezugnahme auf §22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c VTabakG nicht. Das Landgericht Landshut (LG Landshut) verurteilte die Beklagte antragsgemäß, die Abbildung oder Vergleichbares zur Werbung für Tabakerzeugnisse zu nutzen. Hiergegen legte die Beklagte Berufung ein.

Berufungsurteil

Das Oberlandesgericht München (OLG München) sah die Klage als zulässig und begründet an.

Die Beklagte habe gem. §21a Abs. 1, 4 i.V.m. Abs. 3 VTabakG mit der beanstandeten Abbildung „im Dienst der Informationsgesellschaft geworben“, da die Abbildung zumindest indirekt zum Kauf anregen soll. Mit den „Diensten der Informationsgesellschaft“ sei dabei auch die Internetnutzung für wirtschaftliche Zwecke, insbesondere Werbung, gemeint, weshalb die Entgeltlichkeit der Online-Dienstleistung nicht entscheidend sei. Dabei sei die Website der Beklagten mit der in §21a Abs. 4 VTabakG genannten „Presse“ oder einer „anderen gedruckten Veröffentlichung“ vergleichbar, da die Website sich zunächst potentiell an Jedermann richten könne, nicht nur an einen lokal beschränkten Interessentenkreis. Es komme auch keine Ausnahme vom Werbeverbot gem. §21a Abs. 3 S. 2 Nr. 3 VTabakG in Betracht; ein Vergleich zu einer Fachzeitschrift, die sich an ein von vornherein beschränktes Publikum wende, könne hier nicht gezogen werden.

Einen Verstoß gegen das Werbeverbot nach §22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VTabakG sah das OLG München hingegen nicht. Die bloße Abbildung gut gelaunter Menschen mit Tabakprodukten in der Hand könne nicht als Aussage zu einer gesundheitlichen Unbedenklichkeit oder Verharmlosung von Tabakerzeugnissen gewertet werden. Es handele sich nicht um eine Darstellung, die das Konsumieren von Tabakprodukten erstrebenswert mache. Die Abbildung alleine reiche für ein Verbot nicht aus. Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Revision ein.

BGH-Urteil

Der BGH bestätigte die Beurteilung des OLG München, dass es sich bei der beanstandeten Abbildung um „Werbung für Tabakerzeugnisse im Sinne des §21a Abs. 4 VTabakG handele. Bei der Definition des Werbebegriffs verweist der Paragraph auf Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/33/EG, wonach eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf von Tabakerzeugnissen zu fördern“ ist.

Wie das OLG München kam der BGH ebenfalls zum Ergebnis, dass die Werbung im Dienste der Informationsgesellschaft nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie (EU) 2015/1535 stattfand, seine Begründung stützt sich jedoch darauf, dass nach den maßgeblichen europarechtlichen Bestimmungen jede, in der Regel gegen Entgelt elektronisch erbrachte Dienstleistung ein solcher Dienst der Informationsgesellschaft sei. Gemäß Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2000/31/EG werden davon auch Dienste erfasst, die nicht von demjenigen vergütet werden, der sie empfängt, zum Beispiel bei der kommerziellen Kommunikation. Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urt. v. 4.5.2017 – AZ. C-339/15) sei also zu schließen, dass eine Website, die die eigenen Produkte bewirbt, unter den Begriff Dienst der Informationsgesellschaft falle.

Schließlich sah der BGH ebenfalls keinen Verstoß gegen §22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VTabakG. Das OLG habe ohne Rechtsfehler erkannt, dass gemäß §22 Abs. 1 Buchst. c VTabakG lediglich Darstellungen verboten sind, die das Inhalieren von Tabakrauch als nachahmenswert erscheinen lassen. Die sei hier nicht der Fall, da nicht zu erkennen sei, ob die betreffende Person auf der Abbildung den Rauch tatsächlich in die Lunge einatmet, was als allgemeine Definition des Inhalierens zu verstehen sei. Daher folgt der BGH der Beurteilung des OLG, hier keinen Verstoß gegen §22 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VTabakG anzusehen.

Gesetzesnovellierung

Mit Wirkung vom 20.5.2016 wurde das VTabakG durch das Tabakerzeugnisgesetz (TabakErzG) ersetzt. Dadurch sind das Werbeverbot für Tabak, früher in §21a Abs. 2-4, §22 VTabakG, nun in §19 Abs. 2, 3 und §21 Abs. 1 TabakErzG geregelt, die Werbedefinition aus §21 Abs. 1 VTabakG ist nun in einer gesonderten Vorschrift über sonstige Bestimmungen in §2 TabakErzG zu finden. Inhaltlich relevante Änderungen für den Streitfall sind dabei nicht aufgetreten, das Verbot ergab sich daher nun aus beiden Vorschriften.

Auswirkung auf die DSGVO

Neben den Auswirkungen für die Tabakwerbung hat die Entscheidung des BGH aber auch noch weitere Auswirkungen. Der Begriff der Dienste der Informationsgesellschaft findet sich unter anderem auch in im Datenschutz wieder und die Begriffsauslegung des BGH wird auch hier relevant; die DSGVO enthält selbst nämlich keine Definition für „Dienste der Informationsgesellschaft“.

Unter anderem legt der Art. 8 der bald in Kraft tretenden DSGVO die Bedingungen fest, unter denen die Einwilligung eines Kindes in die Verarbeitung personenbezogener Daten in Bezug auf Dienste der Informationsgesellschaft wirksam ist. Demnach muss das Kind ein Mindestalter von sechzehn Jahren erreicht haben, andernfalls ist die Einwilligung eines Elternteils oder Vormundes erforderlich. Zwar können die einzelnen Mitgliedsstaaten diese Altersgrenzen senken, jedoch nicht auf weniger als dreizehn Jahre. Zudem wird den Anbietern die Verantwortung auferlegt, die Einwilligung auf ihre Wirksamkeit zu prüfen.

Dieser spezifische Schutz ist weder dem BDSG noch der aktuellen europäischen Datenschutzrichtlinie 95/46/EG bekannt. Durch die zunehmende Nutzung des Internets vor allem durch Minderjährige wird er aber notwendig. Die Preisgabe personenbezogener Daten ist besonders in sozialen Netzwerken wie Facebook oder Instagram ein Leichtes und die Konsequenzen sind besonders den jungen Nutzern oft nicht klar. Sie werden aber von den Anbietern dieser Dienste umfassend zu Marketing- und Werbezwecken genutzt.

Wenn diese Werbung nun dem Dienst der Informationsgesellschaft unterfällt, werden die betroffenen Unternehmen verantwortlich dafür, dass jede Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten aufgrund des Dienstleistungsangebots durch oder im Namen eines Kindes den Anforderungen des Art. 8 DSGVO entspricht. Wenn sie auf ihrer Website Werbung schalten wollen, müssen sie vorher die Einwilligung des Kindes oder seines Vormundes einholen und auf seine Authentizität prüfen, andernfalls können hohe Sanktionen anfallen.

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